《中国质量技术监督》2014年第3期刊登了一篇《行政行为的效力具有先定性》（以下简称《效力先定性》一文），作者首先从行政法基本原则的梳理中重点阐述了行政应急原则，既而从行政应急原则论述了合法行政行为的三特征，然后又从行政行为的三效力说出发论证了行政行为的效力，并最终推导出支持文章开头所引用案例的倾向性观点，即认为《这份限期整改指令书有效吗》一案中A县安监局的责令限期整改指令书有效，接收案件移送的A县质监局可以据此对A医院违法行为进一步作出处理。笔者对该文的论证内容及文章观点均不能认同。现提出如下探讨意见：

　　论据有瑕疵

　　1．通读《效力先定性》一文可以发现，尽管作者罗列了一大堆行政法学概念范畴，如行政合法性原则，行政应急原则、行政行为的生效要件等等，但唯独没有对行政效力先定性的概念作必要的理论阐释。该文只是在阐述行政行为具有公定力时提到行政行为的效力先定性。笔者认为，首先这样的论证方式是比较肤浅的，换句话说作者引用的相关论据均不能准确、完整地证明文章标题所主张的观点。其次，作者认为所有行政行为都具有确定力、约束力和公定力，这是明显的瑕疵观点。因为，当前我国的行政法通说认为，行政行为（指具体行政行为，下同）的效力（合法性）为三要素说，即确定力、拘束力和执行力。这里的确定力与《效力先定性》一文所谓的公定力并不是同一范畴。通说也认为，确定力是指行政行为不再争议、不得更改的效力，行政行为因此取得不可撤销性。而公定力仅是部分行政法学者提出的理论观点，一般是指行政行为的推定有效，即行政行为一经作出，对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。从法理学的角度来说，行政行为效力的三要素属于法律行为的实然性，而行政行为的公定力属于法律行为的应然性，两者自然不能混为一谈。诚如某学者论述的那样，“行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力，而是规定行政行为如何获得效力的一种规则，所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性”。由此可以看出，《效力先定性》一文将行政行为的公定力放在行政行为的确定力和约束力的范畴内一并进行论述是错误的。

　　2．上文已有所述及，虽然《效力先定性》一文作者列举了一大堆行政法的概念，但是对支持行政行为的效力具有先定性这一论点不具有当然的理论意义。作为一名普通读者的我，在看完这篇文章后仍然不知道什么是行政行为的效力先定性，也仍然不清楚为什么效力先定性这一理论观点就能推导出对于该文列举案例的必然结论。在笔者看来，如果想要证明行政行为的效力具有先定性这一观点成立（抛开这个观点在学术界如何具有争议不谈），首先最起码要论述什么是行政行为的先定性这一基本概念，然后可以简要论述下先定性原则在行政法上的理论意义，最后似乎才可以利用这“普适性”的理论来指导具体的案例。

　　论证不充分

　　《效力先定性》一文之所以抛出行政行为的效力具有先定性这一观点，主要是为了论证该文引用案例的结论。即根据行政行为的效力具有先定性这一法理，可以得出该文所引案例中A县安监局的责令限期整改指令书合法有效的结论，应当说这一论证过程是不充分的。首先，即令行政行为的效力具有先定性这一观点是行政法理论界的通说，但是这一通说不能当然的适用于每一具体的个案处理，在适用个案时仍然需要详细深入的论证，这是法理学上一般到个别的论证规律，很显然，该文作者对于这一论证明显不充分；其次，所谓行政行为的效力先定性是属于一种法律上的推定，与具体行政行为是否有效是两方面的问题，该文所引案例的核心问题是要解决相关指令书是否具有实际法律效力问题，而不是探求该指令书是否应当具有法律效力问题。最后，作者在得出上述指令书有效的结论时采用的是跳跃式的论证方式，即掠过细节，直奔观点，这样的论证方式过于简单直接，难以让人信服。

　　案例探讨

　　上文已述，《效力先定性》一文主要是为了论述对于《这份限期整改指令书有效吗》这一案例的观点，该案在《中国质量技术监督》刊出后也引起了全国各地质监系统专家学者的热烈探讨。笔者在此结合本文的相关论述，拟对该案例提出自己的观点。

　　笔者认为，要解决该份指令书是否有效问题，首先必须要从理论上廓清A县安监局开具该份责令限期整改指令书属于何种具体行政行为。行政法通说认为，开具限期整改通知书属于不可诉的行政指导行为。既然是行政指导行为，自然也应具有行政行为效力的三要素：确定力、拘束力、执行力。但就该案披露的案情来看，A县安监局在该指令书中要求A医院于10月5日前整改达到有关法律法规的要求，逾期不整改或达不到要求的，依法给予行政处罚；由此造成事故的，依法追究有关人员的责任。该份指令书中关于有关法律法规的要求语焉不详，且依法给予行政处罚也未明确是依据何种法律，这样的指令书从行政行为的效力性来说，明显缺乏必要的确定力和执行力，自然其拘束力也无以形成。

　　其次，要认定该份指令书是否具有法律效力，应结合行政法上无效行政行为的范畴来进行阐述。行政法通说认为，无效行政行为主要包括三种：1．要求从事将构成犯罪的违法行为；2．明显缺乏法律依据的；3．明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为。该案中A县安监局开具的责令限期整改指令书既未明确指出该医院涉嫌违法行为触犯的具体法律规定，又未明确指出医院从事该涉嫌违法行为应当承担的具体法律后果，明显缺乏必要的法律依据，自然属于当然无效的行政行为。无效的行政行为自始无效，A县质监局自然不能依据该指令书实施行政处罚。

　　最后，该案中对于A县医院未配备电梯司机的行为属于何部门监管其实已经没有争论的必要，自然是由质监部门监管无疑。A县安监局在安全生产联合大检查中，对于A县医院存在的违反特种设备安全监察管理行为，开具了本应由质监部门开具的责令限期整改指令书，这种“越俎代庖”行为本身就属于行政法上超越法定职权的滥作为，其开具的责令整改指令书也当然无效。A县质监局要依法对A县医院的涉嫌违法行为作出处理，就必须另行开具安全监察指令书，当事人拒不改正的方可作出相应的行政处罚。

　　（作者单位：浙江省宁波市质监局北仑分局）

　　《中国质量技术监督》2014年7月刊