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《禁止滥用市场支配地位暂行规定》解读
2019-09-03 22:46:20 中国市场监管报

适应经济社会发展 强化科学审慎监管

——《禁止滥用市场支配地位暂行规定》解读

 

自《反垄断法》于2008年8月1日施行以来,中国反垄断执法机构认真履行职责,有效开展反垄断执法,对维护市场公平竞争、保护消费者利益、促进中国社会主义市场经济持续健康发展发挥了重要作用。同时,中国反垄断执法机构完成了“三合一”的优化整合,由市场监管总局承担反垄断统一执法的职责。在此背景下,为适应内外市场环境的变化,满足市场监管体制改革和反垄断执法体制改革需要,强化反垄断统一执法,市场监管总局制定出台《禁止滥用市场支配地位暂行规定》(下称《暂行规定》)具有特殊重要的历史和现实意义。《暂行规定》实现了我国反垄断执法机构整合后滥用市场支配规制制度的统一、细化和优化,是我国滥用市场支配地位规制制度发展完善的重要里程碑。

一、指导思想

法治是现代市场经济健康发展的基石,法治经济是市场经济的本质特征。党的十九大报告将坚持全面依法治国确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略的重要组成部分,明确要求“推进依法行政,严格规范公正文明执法”。在《暂行规定》的起草过程中,我们始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻落实党和国家机构改革精神,全面落实党的十九大提出的“打破行政性垄断,防止市场垄断”战略部署,围绕建设现代化经济体系和促进经济高质量发展要求,以保护市场公平竞争和维护消费者利益为主线,充分发挥市场配置资源的决定性作用,更好发挥政府作用,实现反垄断工作优化协同高效,推动构建统一开放、竞争有序的市场体系。

二、起草原则和过程

(一)起草原则

在《暂行规定》起草过程中,我们严格遵循了“开门立法、继承创新、凝聚合力、服务人民”的十六字方针。

1.开门立法。认真听取各有关方面意见,充分保障各方在制度建设中的知情权、参与权、表达权和监督权。制定过程中,通过书面征求意见,召开立法座谈会、论证会、研讨会以及公开征求意见等形式,广泛听取国务院反垄断委员会成员单位、地方市场监管部门、专家学者、商会协会、中外律所和企业的意见,汇集各方智慧,确保《暂行规定》制度安排的科学性。

2.继承创新。《反垄断法》实施十余年来,中央和地方反垄断执法机构查处滥用市场支配地位案件达61件,在该领域积累了较为丰富的执法经验,形成了较为清晰的执法思路和成熟做法。我们注重制度的延续性,在整合发展改革委和原工商总局相关规定基础上,实现实体性规定和程序性规定合一。同时坚持问题导向,充分总结10余年来执法经验,借鉴国外成熟执法经验和国内外研究成果,探索符合中国国情的规律和规矩,着眼于解决执法实践中的难点和疑点问题,确保公平公正执法,提高执法透明度和可预见性,回应社会期待。

3.凝聚合力。充分发挥机构改革成效,适应反垄断执法面临的新形势、新任务,优化和加强央地两级执法体系,明确各自任务分工,统一执法规则和标准,为依法行政提供清晰指引。同时强化执法监督,建立相关制度机制,加强对地方执法的指导与监督,推动构建统一、规范、高效、权威的反垄断执法体系,形成上下联动的良好执法局面。

4.服务人民。广大人民群众对维护权益的期望、对公平竞争市场环境的渴求,是人民对美好生活需要的重要体现。保护好消费者权益,保护好人民群众利益,是实现共享发展的本质要求,也是许多市场经济国家反垄断监管的重要方向和最终目的。《暂行规定》为更好地履行反垄断执法职能提供制度支撑,通过反垄断执法切实保护消费者知情权、选择权、公平交易权等各项权利,为人民群众营造良好的消费环境,切实增强人民群众获得感和幸福感。

(二)起草过程

2018年10月,市场监管总局启动了《暂行规定》起草工作。在吸收整合国家发展改革委《反价格垄断规定》《反价格垄断行政执法程序规定》和原国家工商总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》有关内容的基础上,结合反垄断执法实践要求,起草形成初稿。通过研讨会、座谈会、书面征求意见等方式,吸收采纳了总局各司局、各省级市场监管部门、国务院反垄断委员会专家咨询组、近20家高校及研究机构、超过30家行业协会商会、超过20家中外律师事务所、数十家中外企业的意见后,经修改完善形成征求意见稿,于2019年1月至2月向社会公开征求意见,并书面征求全国人大常委会法工委、最高人民法院以及国务院反垄断委员会13家成员单位意见。

2019年2月至3月,市场监管总局对征求意见反馈情况进行研究吸收,并对《暂行规定》作进一步修改完善。随后多次召开立法论证会、修法工作会,邀请相关政府部门、地方市场监管部门、行业协会商会和研究机构专家,对《暂行规定》进行逐条研究论证和修订,形成了《暂行规定》并经批准颁布实施。

三、制度设计

《暂行规定》着眼于预防和制止滥用市场支配地位行为,规范和保障市场监管部门依法行使职权,有效引导市场主体依法合规经营。《暂行规定》共三十九条,既总结执法经验,又注重解决现实问题,主要围绕三方面内容进行制度设计:

(一)完善执法机制

反垄断执法是中央事权,为了充分调动地方执法力量,《暂行规定》适应现实需要,明确了授权省级市场监管部门负责本行政区域内滥用市场支配地位行为的反垄断执法。同时,《暂行规定》明确了省级市场监管部门按照市场监管总局的相关规定查处滥用市场支配地位行为,规定了加强对省级市场监管部门执法的监督,建立了严格的监督机制,有利于有序开展滥用市场支配地位反垄断执法,建设全国统一开放、竞争有序的大市场。

(二)明确执法程序

机构改革前,受职能交叉和习惯做法等因素影响,原反垄断执法机构规制滥用市场支配地位的实体和程序内容分属不同部门规章,垄断协议和滥用市场支配地位行为的执法程序置于同一规定中。机构改革完成后,同一垄断行为类型适用不同实体标准和程序规定的情况给执法实践造成了很大困惑,无法适应反垄断统一执法工作的需要。同时,考虑到《反垄断法》规定的不同类型垄断行为和滥用行政权力排除、限制竞争行为的执法程序均有较大差别,我们以行为类型作为出发点和分类标准,根据查处滥用市场支配地位行为案件的主要环节,分别明确了举报、立案、调查、处理等程序性规定,明确了承诺的提出、中止调查决定的作出和恢复调查,并明确了行政处罚决定书的内容及依法向社会公布的要求,进一步提升了反垄断执法的规范性、透明度。

(三)细化相关考虑因素和具体情形

《暂行规定》主要针对认定滥用市场支配地位的考虑因素、滥用市场支配地位行为的具体情形、滥用市场支配地位的处罚等内容作出了细化规定。上述内容在《反垄断法》里均有规定,但较为原则,都是概括性描述,存在操作性不强、指引性不明等问题。《暂行规定》在总结执法经验的基础上,逐一进行了细化,适应现实执法需要。同时,《暂行规定》注重与垄断协议、滥用行政权力排除限制竞争等其他制度相衔接,明确了经营者行为的界限,增强了制度的可操作性,有利于执法机构在执法中把握尺度,也有利于市场主体合规经营,加强自律。

四、条文变化

总体看,相较于国家发展改革委《反价格垄断规定》《反价格垄断行政执法程序规定》和原国家工商总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》有关内容,《暂行规定》的主要变化有七个方面:

(一)强调平等对待所有经营者

随着我国反垄断执法力度的加大,尤其是一些外国企业成为反垄断调查和处罚的对象,国际上出现了一种声音,质疑中国反垄断执法是专门对付外国企业的,即存在所谓的“选择性执法”和通过反垄断来实现贸易保护和投资保护的问题。在此背景下,《暂行规定》有力地回应了各方关切,在第四条明确,“反垄断执法机构查处滥用市场支配地位行为时,应当平等对待所有经营者”。这一规定既是依法行政的必然要求,也重申和体现了对待内资和外资、国有与民营、大公司与中小企业一视同仁的执法原则,有利于消除外界误解,增进执法机构与各方互信,营造公平竞争的市场环境。

(二)完善执法授权与监督机制

根据我国《反垄断法》第十条规定,反垄断执法属于中央事权,由国务院规定的承担反垄断职责的机构负责反垄断执法工作。这有利于保证反垄断执法的统一性,建设全国统一开放、竞争有序的市场体系。同时,考虑到案件数量多、工作量大,所有案件均由国务院反垄断执法机构直接处理不现实,《反垄断法》同时规定,国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。《暂行规定》据此完善了针对滥用市场支配地位行为的执法授权和监督机制。

一是明确普遍授权。《暂行规定》对滥用市场支配地位行为反垄断执法机制作了系统性规定,明确了普遍授权原则,这与2019年2月发布的《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》(国市监反垄断〔2018〕265号)保持了一致。《暂行规定》建立了国家和省两级执法机制,规定了市场监管总局负责查处跨省(自治区、直辖市)的、案情较为复杂或者在全国有重大影响的以及认为有必要直接查处的滥用市场支配地位行为;省级市场监管部门负责本行政区域内滥用市场支配地位行为的反垄断执法工作,并可进一步委托下级市场监管部门进行调查(后者须在委托范围内,以委托机关的名义实施调查,不得再进一步委托)。此项规定为强化垄断协议领域的执法职能,充实反垄断执法力量提供了保障;同时也充分调动地方执法力量,鼓励省级相应机构做到守土有责,维护好辖区内的公平竞争市场秩序。

二是强化执法监督。滥用市场支配地位案件危害性大、技术要求高、案情复杂,违法经营者通常都是具有强大市场力量的市场巨头,虽然省级市场监管部门执法具有反应迅速、力量充足等优势,但在面对大型企业的执法对抗及抗辩时,执法阻力、难度大,执法能力面临很大挑战,这就要求央地两级执法机构在滥用市场支配地位案件中必须加强协作、分工负责、合力推进。因此,《暂行规定》要求省级市场监管部门按照市场监管总局的相关规定查处滥用市场支配地位案件,并建立案件处理前报告和处理后备案两大制度。案前报告制度明确省级市场监管部门在作出中止调查决定、终止调查决定或者行政处罚告知前,应当向市场监管总局报告。市场监管总局将对案件的事实、法律依据和定性处理等进行分析研究,统一执法尺度。案后备案制度明确省级市场监管部门自垄断案件立案之日起7个工作日内,向市场监管总局备案,便于市场监管总局掌握全国案件查办情况,做好监督和指导。省级市场监管部门向被调查经营者送达中止调查决定书、终止调查决定书或者行政处罚决定书后7个工作日内向市场监管总局备案,便于市场监管总局掌握案件处理情况,加强执法监督。这些规定有利于有序开展滥用市场支配地位行为执法,保障执法标准和规则的统一性,提高执法的科学性和有效性。

(三)适应新经济业态发展和监管需要

近年来,互联网等新经济领域竞争问题较为突出,各方面反映较多,反垄断执法机构对此问题一直较为关注。从世界各国的反垄断执法实践看,现代《反垄断法》的基本制度框架,包括关于滥用市场支配地位的分析和认定,同样适用于互联网等新经济领域的经营者。但互联网等新经济业态区别于传统的经济形态,具有动态竞争、创新竞争、跨界竞争等突出特点,相关市场具有双边性或多边性,网络效应明显,给传统反垄断执法思路和分析因素带来了不小挑战。考虑到互联网等新经济业态的特殊性,《暂行规定》适应执法需要,基于执法经验和研究,在多个条款中对互联网等新经济业态的相关问题作了规定,是创新执法方式的重要体现。

一是关于认定市场支配地位。《暂行规定》第六条首先对市场份额确定的考虑因素进行了扩充,除销售金额、销售数量外,明确了可以考虑“其他指标在相关市场所占的比重”,为认定互联网领域经营者市场份额提供了依据。更重要的是,《暂行规定》第十一条列举了认定互联网等新经济业态经营者具有支配地位时可以考虑的因素,包括“相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。规定充分吸纳了我国司法机关有关互联网领域诉讼案件判决的内容,包括奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案等;同时也充分借鉴了其他司法辖区在互联网领域执法的优秀经验和成熟做法,比如“用户数量”“掌握和处理相关数据的能力”等,在欧盟处罚谷歌滥用市场支配地位、德国联邦卡特尔局认定Facebook滥用市场支配地位等案中,用户数量和大数据都成为执法关注的焦点。上述规定突出体现了互联网等新经济领域的特征,有利于给予经营者明确的指引,判断在执法实践中如何认定互联网领域经营者具有市场支配地位。

二是关于认定“掠夺性定价”的滥用市场支配地位行为。《反垄断法》第十七条第一款第(二)项对“掠夺性定价”滥用行为作出了规定。近年来,执法机构认识到,此类旨在排挤竞争对手的低价补贴、低价倾销行为在互联网等新经济领域有愈演愈烈之势,不利于相关行业和市场的持续健康发展,从长期看也导致消费者的整体福利受损害。因此,《暂行规定》第十五条明确规定,经营者以低于成本的价格销售商品,涉及互联网等新经济业态中的免费模式,应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。近年来,埃文斯、梯若尔等经济学家推动“双边市场”理论在反垄断经济学,特别是互联网等新经济领域取得了长足的发展。这一分析思路和考虑因素也得到了欧美等司法辖区执法机构和司法机关的肯定和引用。《暂行规定》的表述虽未明确提及“双边市场”,但体现了这种经济学的分析思路和角度,是对互联网等新经济业态经营特点的充分认识和考量。

(四)细化市场支配地位的认定因素

《暂行规定》第六条至第十三条对《反垄断法》第十八条认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素进行了进一步细化,为执法实践提供更为清晰的指引。同时需要明确的是,《暂行规定》主要是明确了考虑因素的方向和范围。在执法实践中需要根据个案的具体情况,选择因素中的部分或者全部进行具体分析,并不是必须考虑每一个具体因素。

一是关于市场控制力。市场份额、市场竞争状况、控制销售市场和采购市场的能力都是分析经营者市场控制力的评价指标。市场份额是反映经营者市场控制力量最主要的因素。《暂行规定》第六条明确了确定经营者在相关市场的市场份额的指标为销售金额、销售数量或者其他指标,其中“其他指标”也将经营者的产能、用户数量等指标囊括在内,在个案中给予执法机构更多维度,更准确反映经营者的市场份额。分析相关市场竞争状况是判断企业市场控制力的基础。《暂行规定》主要明确了市场发展状况、市场结构、产品差异等因素,同时考虑市场实际和竞争情况,增加了考虑“创新和技术变化、销售和采购模式”等因素。控制销售和原材料的能力直接反映了经营者控制市场的能力。《暂行规定》将销售和原材料扩展至“产业链上下游市场”,增加“需要投入的其他资源的能力”等,更加契合市场实际情况和执法需要。

二是关于经营者市场地位。财力和技术条件、其他经营者的依赖程度都是经营者市场地位的评价指标。财力和技术条件是经营者综合实力、竞争能力的体现。《暂行规定》第八条对经营者的财力和技术条件明确可以考虑的具体因素,财力情况主要考虑资产规模、盈利能力、融资能力等现有和潜在的财力因素,技术条件主要考虑研发能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有知识产权等因素。特别补充了“以及该财力和技术条件能够以何种方式和程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等因素”,表明执法机构会综合考虑财力和技术条件向市场力量转化的关联关系。经营者的市场地位一定程度上表现为其他经营者对该经营者的依赖程度。《暂行规定》第九条对分析依赖程度明确了可以考虑的具体因素,包括:交易关系、交易量、交易持续时间、转向其他交易相对人的难易程度等,核心是分析其他经营者开展经营在何种程度上依赖于该经营者。增加“在合理时间内”的表述,这来自于执法经验。大量实践表明,转向其他交易相对人的核心困难在于转换时间,时间越长,转换成本越高、难度越大。

三是关于市场进入。市场进入难易决定了一个市场格局的稳定程度和潜在竞争者参与市场竞争的可能性。概括而言,市场进入难度越大,经营者具有市场支配地位的可能性越大,反之,在位经营者会受到潜在竞争者的较大竞争约束。《暂行规定》第十条对《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》作了较大突破,详细规定了市场进入难易程度的考虑因素:市场准入、获取必要资源的难度、采购和销售渠道的控制情况、资金投入规模、技术壁垒、品牌依赖、用户转换成本、消费习惯等。从执法实践看,经营者会对市场进入进行详细分析和评估,执法机构会将市场进入作为重点考察因素。因此,对市场进入的分析因素作出细化规定,可以让经营者获得更加稳定的预期。

四是关于认定知识产权领域经营者具有市场支配地位。经营者拥有知识产权并不必然具有市场支配地位。《暂行规定》第十二条总结执法经验,特别是充分吸收了在查处高通公司滥用市场支配地位案中的执法经验,明确了认定知识产权领域经营者具有市场支配地位可以考虑的特殊因素,包括:知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等。同样需要说明的是,分析知识产权领域经营者具有市场支配地位依据同样的分析框架,上述因素不是独立于《反垄断法》规定和《暂行规定》细化规定的认定经营者具有市场支配地位依据的因素,而是在分析时需要考虑知识产权领域的特殊性。

五是关于认定共同市场支配地位的考虑因素。《反垄断法》第十九条规定了推定两个或三个经营者具有市场支配地位的市场份额标准,从而引入了共同市场支配地位的概念。执法实践中,由于《反垄断法》对认定两个以上的经营者具有市场支配地位没有作出明确规定,被推定具有市场支配地位的经营者如果提出其不具有市场支配地位,反垄断执法机构难以通过分析认定其具有市场支配地位,《反垄断法》规定的市场支配地位推定制度实操性不强,市场主体对此缺乏明确的预期。为了增强制度操作性,给市场更明确的指引,《暂行规定》总结异烟肼原料药案和扑尔敏原料药案等执法经验,并借鉴世界上其他国家的相关制度和做法,明确规定了认定两个以上经营者具有市场支配地位考虑的因素,包括:市场结构、相关市场透明度、商品同质化程度、经营者行为一致性等。根据经济学理论和执法实践,市场结构越集中、市场透明度越高、商品越同质化、行为越趋于一致,两个以上的经营者具有市场支配地位的可能性越大。需要说明的是,分析两个以上的经营者具有市场支配地位具有不同的分析框架,除依据《反垄断法》规定和《暂行规定》细化规定的认定经营者具有市场支配地位依据的因素外,还必须考虑上述列举的具体因素。

(五)细化公平价格的考虑因素

认定“不公平的高价”或者“不公平的低价”一直是反垄断执法实践中的难点问题。总结高通公司滥用市场支配地位案、华为诉交互数字滥用市场支配地位垄断纠纷案等行政执法和司法实践经验,借鉴其他司法辖区做法,对于价格进行定量分析比较困难,且定量分析不是定性分析的前提。根据《反垄断法》的精神,规制“不公平的高价销售”或者“不公平的低价购买”,关注点不仅在于“高多少”或者“低多少”,更在于是否“不公平”。据此,《暂行规定》第十四条重点从是否存在“不公平”进行分析,具体列举了“不公平的高价”和“不公平的低价”的具体表现形式,主要是从横向和纵向两个方面进行比较。

一是横向比较。所谓横向比较,就是在同一时间阶段,将该经营者的价格与其他经营者作比较,或者与该经营者在其他区域价格进行比较,上述价格都是静态的,是一种横向比较。具体有两种表现形式:1.销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售或者购买同种商品或者可比较商品的价格;2.销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售或者购买商品的价格。需要注意的是,上述比较都明确了价格差异“明显”。执法实践中,如果通过比较价格差异微小,或者存在价格差异具有合理性,一般不认定为构成“不公平的高价”或者“不公平的低价”,需要在个案中具体分析。

二是纵向比较。所谓纵向比较,就是不同时间阶段,分析该经营者的价格变化幅度是否正常,上述价格是动态的,是对价格变化的公平性进行分析,是一种纵向比较。具体有两种表现形式:1.在成本基本稳定的情况下,是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格;2.销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度,或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度。同样,上述比较明确了价格差异超过“正常”幅度或者变化幅度“明显”。执法实践中,如果通过比较价格变化幅度正常或者差异不明显,或者存在价格变化具有合理性,一般不认定为构成“不公平的高价”或者“不公平的低价”,需要在个案中具体分析。

(六)明确掠夺性定价的“成本”标准

《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。虽然实践中还未有执法先例,但近年来互联网企业的免费模式和补贴政策已经引起执法机构的高度关注。从执法经验看,依据该条执法的核心在于如何完成“成本”的判定,认定经营者低于成本销售商品构成滥用市场支配地位行为,该“成本”是确定经营者行为是否合法的标准。成本是一个复杂的经济学概念,有总成本、平均成本、边际成本、可变成本等多个成本概念。《暂行规定》第十五条在国情基础上,充分借鉴其他国家的做法,规定了应重点考虑价格是否低于平均可变成本。平均可变成本是指随着生产的商品数量变化而变动的每单位成本,即多生产一单位商品需要多投入的成本。平均可变成本与平均总成本相比,不包括平摊到每一单位产品的厂房和机器设备等平均固定成本。固定成本是经营者已经投入的沉没成本,与产品生产无关,而可变成本包括原材料成本、人工成本等,是产品生产必须多投入的成本。

《暂行规定》明确经营者是否以低于平均可变成本销售商品,判断是否构成滥用市场支配地位行为,理由主要是:经营者如果以低于平均可变成本的价格销售商品,意味着该经营者每多生产和销售一单位商品就要多亏损,违背基本的商业合理性,其目的很可能是排挤竞争对手。经营者如果以高于平均可变成本的价格销售商品,意味着经营者在收回平均可变成本的同时有所盈利,很有可能是维持生产经营,具有一定的商业合理性。同时,考虑到互联网等新经济业态中可能存在双边或多边市场交叉补贴的经营模式,在考虑成本时应综合考虑经营者提供的免费商品及相关收费商品等情况。

(七)细化“正当理由”体现科学审慎的认定原则

执法实践中,认定经营者行为构成滥用市场支配地位是一个复杂的过程,有些行为符合滥用市场支配地位的形式要件,但具有商业合理性,不应予以规制。《暂行规定》主要通过细化“正当理由”,明确体现执法机构充分考量商业合理性、审慎认定滥用市场支配地位行为的原则。根据《反垄断法》规定,经营者行为构成滥用市场支配地位行为,除具有滥用行为的形式要件外,还需要以“没有正当理由”为前提。《暂行规定》充分总结执法经验,对以低于成本的价格销售商品、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为可能具有的正当理由进行列举,细化《反垄断法》的规定,增强了执法可操作性和市场预期。

一是关于拒绝交易。《暂行规定》第十六条基本沿用了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》的内容,主要从拒绝现有交易、拒绝新的交易、变相拒绝交易、拒绝提供必需设施四个角度列举了具有市场支配地位的经营者不得实施的拒绝交易行为。但经营者实施了上述行为并不必然构成滥用市场支配地位行为,如果实施上述行为具有正当理由则不构成违法。《暂行规定》列举了正当理由的具体情形,包括:由于不可抗力等客观原因无法进行交易;交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等,影响交易安全;进行交易将使经营者利益不当减损。列举上述正当理由充分考虑了实践中经营者行为可能具有的商业合理性,保护经营者的正常商业行为。需要说明的是,在执法实践中,上述正当理由需要由经营者证明。

二是关于限定交易。《暂行规定》第十七条对经营者限定只与自身进行交易、限定与特定经营者进行交易、限定不得与特定经营者进行交易三种情况限定交易行为作了规定,与《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》基本保持了一致,仅增加了变相限定的表述。在执法实践中,一些经营者的行为较为隐蔽,并不直接提出限定交易对象的要求,而是通过技术手段或合同安排变相达到限定交易的目的,这些变相行为不管方式如何,只要客观上影响了交易相对人自由选择,实质性限定了交易对象,就构成限定交易行为。在“正当理由”方面,《暂行规定》修改完善了《反价格垄断规定》的内容,明确正当理由包括为满足产品安全要求所必须、为保护知识产权所必须、为保护针对交易进行的特定投资所必须。上述理由充分考虑经营者限定交易可能具有的合理性,体现了对产品安全、知识产权和促进投资的保护。

三是关于搭售和附加其他不合理交易条件。《暂行规定》对搭售行为和附加不合理交易条件的五种情形作出了规定,与《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》基本保持了一致,仅在搭售情形中删除了“强制”的表述。但是,《暂行规定》对涉及搭售行为和附加不合理交易条件的“正当理由”作了大幅补充完善,包括符合正当的行业惯例和交易习惯、为满足产品安全要求所必须、为实现特定技术所必须等。这些理由基于商业实践,充分考虑经营者、行业、惯例等普遍做法,承认经营者搭售或者附加有关交易条件具有一定的合理性,突出体现了对滥用市场支配地位行为科学审慎的认定原则。

四是关于差别待遇。《暂行规定》第十九条列举了具有市场支配地位的经营者实施的四种具体的差别待遇行为,与《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》和《反价格垄断规定》基本保持了一致。根据《反垄断法》规定,构成差别待遇的一个重要前提是交易相对人“条件相同”。《暂行规定》对“条件相同”予以明确,即交易相对人之间在交易安全、成本、规模和能力、信用状况以及所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。同样,《暂行规定》也对关于差别待遇的“正当理由”做了大幅补充完善:一是根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件。这主要是考虑定制化交易的情况,经营者根据交易相对人需求提供不同的商品和交易条件。二是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动,新用户、首次交易、合理期限需要同时满足。

五、衔接与发展

反垄断局是市场监管总局执法部门之一,反垄断执法是市场监管执法体系的重要组成部分,《暂行规定》作为部门规章,需要注重与其他部门规章的衔接和协调,并在未来的执法实践中不断发展完善。

(一)关于程序

一是与《禁止垄断协议暂行规定》的相关程序规定基本保持一致。《暂行规定》对违法行为的发现途径、书面举报的要求、公示等作出了统一规定。在违法行为发现方面,反垄断执法机构依据职权,或者通过举报、上级机关交办、其他机关移送、下级机关报告、经营者主动报告等途径,发现涉嫌垄断行为。在书面举报要求方面,一般包括举报人的基本情况、被举报人的基本情况、涉嫌违法的相关事实和证据以及是否就同一事实已向其他行政机关举报或者向人民法院提起诉讼等内容。在信息公示方面,反垄断执法机构作出行政处理决定后,依法向社会公布,其中行政处罚信息应当依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。

二是与市场监管总局其他程序性规章保持衔接。反垄断案件的调查按照行政程序进行,应适用统一的行政程序法和行政处罚法的规则。《暂行规定》是依据《反垄断法》制定的部门规章,对垄断协议行为的调查、处罚程序未作规定的,应符合一般法的规定要求,还应依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》执行,有关时限、立案、案件管辖的规定除外;反垄断执法机构组织行政处罚听证的,依照《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》执行。

(二)关于承诺制度

承诺制度是指,反垄断执法机构对涉嫌垄断行为开展调查时,经营者承诺纠正自身行为,主动采取措施消除行为后果,并且反垄断执法机构认为经营者的承诺能够消除行为可能给市场竞争带来的损害,反垄断执法机构可以决定接受经营者的承诺,中止案件调查。由于多数滥用市场支配地位案件案情复杂、影响巨大、技术要求高、调查难度大,承诺制度得以在滥用市场支配地位案件中得到更加广泛的应用。承诺制度也是世界各国反垄断法普遍采用的一种制度,该制度有利于节约执法资源,提高执法效率,及时消除涉嫌垄断行为产生的不利后果,实现保护市场公平竞争的目的。

我国滥用市场支配地位执法实践中有多起适用承诺制度的案件,包括发展改革委对交互数字涉嫌滥用市场支配地位中止调查、内蒙古自治区工商局对中国移动涉嫌滥用市场支配地位中止调查等。承诺制度在执法中发挥了积极作用,同时暴露出程序不够规范、对承诺履行的监督不力、以中止代处罚等问题。为了规范承诺制度的适用,统一执法标准,增强制度的可操作性,《暂行规定》第二十九条至三十三条对滥用市场支配地位案件中承诺制度的适用范围、承诺制度的申请和决定程序、承诺的监督、终止调查和恢复调查的情形等作出了明确规定。把承诺制度与《暂行规定》进行比较,在滥用市场支配地位领域并不存在不适用承诺制度的“红线行为”,这与国际经验和做法保持了一致,也充分体现了我们10余年来的执法成果。

(三)关于法律责任

在法律责任方面,《暂行规定》严格遵循《反垄断法》的规定,体现了科学审慎的立法态度和监管原则,并没有作出任何突破性规定。《暂行规定》第三十七条明确了反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续时间等因素。更重要的是,对特殊情况下的法律责任作了补充性规定。中国多年的反垄断执法经验表明,经营者进行的滥用市场支配地位行为有时是因行政性垄断引起,对于在这种情况下经营者如何承担法律责任,《暂行规定》进行了明确:一是一般情况下经营者承担同样的法律责任,执法机构应责令其停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。二是特殊情况下,可以从轻或者减轻处罚,前提是经营者能够证明其进行的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令导致的。关于特殊情况下法律责任的补充规定,充分体现了宽严相济的监管思路和实事求是的执法态度,也体现了行政法上处罚公正的基本原则。

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