新闻背景
不久前，《人在囧途》版权方华旗影视在京召开发布会，宣布以“不正当竞争及著作权侵权”状告电影《人再囧途之泰囧》(以下简称《泰囧》)的制作方光线传媒等4家公司。该案已由北京市高级人民法院正式受理。
华旗影视代理律师列举了《泰囧》的侵权行为：一、《泰囧》在宣传片中不断地将《人在囧途》中的徐峥和王宝强的镜头与《泰囧》中两人的镜头切换、比较，不断地拿《人在囧途》与《泰囧》相比对，故意进行引人误解的虚假宣传，暗示、明示两部片子是有关系的；二、《泰囧》在宣传活动及广告中大量擅自使用《人在囧途》特有的名称，导致观众混淆；三、两部影片从名称、构思、情节、故事及主题等方面有很多相同或相似，存在剽窃。
新闻一出，便引起了社会关注。在著作权领域，关注焦点主要集中在如何认定视听作品著作权侵权，尤其在如何认定作品之间构成实质性相似等方面。
两部影片哪些要素相似？ ——接触和实质性相似两步法
“接触和实质性相似两步法”是认定著作权侵权的一个基本方法，这种方法是由美国第二巡回法院在1946年创造的。接触是认定的第一步，它指的是被告有机会看到、了解到或感受到享有版权的作品。通常作品已进行了公开传播，或者公众有机会通过图书馆、广播、电视等方式触及作品，可以推定被告对原告作品存在接触。此外如果作品没有公开传播，而是由原告在雇佣关系或出版发行等过程中提供给被告的，也可以推定被告接触了原告作品。无论针对视听作品还是其他的版权作品，这种对于接触行为的认定需要根据个案的事实和证据进行具体的判断，因而在此不赘述。
而实质性相似是指：被告的作品与原告的作品是如此的近似，以至于除了复制外，不可能有别的解释。由这一概念延伸出两个问题：第一，实质性相似是什么方面的相似，应该将作品中的哪些内容和要素进行比较？第二，如何认定实质性相似，有哪些判断的方法？下面笔者将对此展开分析。
具体细节刻画是否相同？ ——比较视听作品中具有独创性的艺术表达
在认定侵权时应具体判断一幅画面中的台词、场景设计、表演方式等是否构成实质性相似。视听作品在创作过程中由剧本演绎而来，因而这种具有独创性的表达形式，会在剧本中得到直接充分的展现。对电影的剽窃抄袭，常常表现为对原作剧本的改编。侵权纠纷中若以剧本侵权的诉因来起诉，在举证方面也会相对轻松。
例如在尼克尔斯诉环球影业公司案中，原告主张电影《科恩一家与凯利一家》侵犯了其剧本《埃比的爱尔兰玫瑰》的著作权。两部作品都讲述了男女主角遭遇父母阻挠仍秘密结婚的故事。法院审理认为，《埃比的爱尔兰玫瑰》的情节无新意，是公有领域的共同财产，两部作品显示相同的情感走向并不足以说明构成剽窃，但是如果相同的情感是由一系列相同行为、表情和形式展现出的具体事件所刻画的，则明显构成侵权。
至于视听作品的名称，各国立法为其提供了不同的保护水平。美国版权法并未对作品名称加以规定，判例中亦不认为其受著作权法保护，但仍可依循合同法或反不正当竞争法予以规制。法国则规定对于具有独创性的题目可作为作品予以保护，并且在保护期限届满之后对于有混淆之虞的同类作品，仍禁止其使用同样的题目。我国立法对于作品名称的著作权地位仍持暧昧态度，司法实践对他人冒用作品名称能否予以救济也结论不一。不过一个普遍的共识是，因其篇幅短小、表达空间有限，对作品标题的独创性应采用较严格的判断标准。
两部剧本中的表达是否相仿？ ——抽象测试法
尽管我国的著作权立法主要移植自大陆法系国家，但在著作权司法实践中尤其是在著作权侵权的认定问题上却大量地借鉴了美国法院的做法。对于如何认定实质性相似，一个广为接受的方法——抽象测试法，是由美国法官LearnedHand在尼克尔斯诉环球影业公司案中首创的。其基本内涵是判断两部作品是否实质性相似，应当通过抽象提炼的方法将作品分为不同层次的想法与表达。如果两部作品相似的地方属于较高层次的想法则不认为是实质性的，但如果两部作品相似的地方属于较低层次的表达方面就有可能被认为是具有实质性的。
电影是一种综合艺术表现，文学、音乐、美术、摄影等艺术形式都在其中发挥着作用与魅力。其中剧本是视听作品的基石和灵魂，每一部视听作品其实都是从剧本演绎而来的。
以抽象测试法对一部视听作品进行提取和解构，较高层级的要素包括影片的类型定位、主题思想、情感基调、角色设计等。这些要素和具体情节的距离越远，越会有一系列具有共性的视听作品与之相对应，这种处于较高层次的要素即思想的范畴，即使相同或近似也难以被认定为实质性的。而逐渐过滤至较低层次，则包括影片的场景设计、特定情节、旁白对白、动作表情等。一般观众如果在这些低层次要素上感受到两部视听作品的实质性相似，就有可能去观看侵权作品，从而使版权作品失去一部分的市场，如此便应该认定侵权成立。电影剧本的四个基本的构成要素是场景描写、人物描写、对话描写和动作描写，不难发现这些较低层次的表达几乎都可以从剧本中得到直接体现。因此判断两部视听作品是否构成实质性相似，必须以剧本为基本线索。一部后续电影对在先电影构成侵权，往往是未经授权而利用电影剧本进行了改编。
(作者张文瑾 单位：中国政法大学)
■小贴士
著作权保护的对象是文学、艺术和科学作品，而著作权法意义上的作品是独创性的表达形式而非思想情感本身。这种对作品中“受保护的要素”与“不受保护的要素”的划分，便是著作权法基本原则——思想表达二分法的基本功能和精神内核。具体而言，作品中包含的题材、主题、事实和素材等，属于“思想”的范畴，而作品的符号、结构则属于“表达形式”的范畴。思想表达二分法为平衡公众接近信息的需要以及补偿鼓励创作的需要提供了基础，在著作权法中的适用具有充分的合理性和正当性。而对于表达范畴的要素，需要进一步满足独创性标准才能受到著作权法的保护，申言之，即作品在创作过程中独立完成，在创作结果上展现个性。
电影属于视听作品，是由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品。以思想与表达相区分的眼光审视之，视听作品的情节构思、故事主题等，取材于社会现实和生活经验，传达了作者的价值观念和情感追求，是人类共有的精神财富，属于公有领域。如果赋予其垄断性质的著作权，此后的电影创作者将无法利用这些思想和情感元素，从而会抑制其创作新作的自由度和积极性。视听作品以画面为其最基本的表达形式，影片的主题思想、故事情节、人物关系等都是通过一帧帧连续的画面传达给观众的，以画面为基础，对影片结构作出的富于创造性的组织安排，形成自己独特的艺术表现方式，可能构成著作权法上的作品。